Abwägung und Ermessen sind keine Willkür


Aus Anlass der ihm als Mitglied der WiR-Fraktion im Rat der Gemeinde Rödinghausen und Rechtsanwalt in dem Artikel „CDU kritisiert „willkürliche Kurortgrenze““ (NW 28./29. März 2015) zugeordneten Äußerung, es sei „zudem fraglich, ob diese frei gewählte Luftkurortgrenze überhaupt vor einem Richter bestehen würde“, sowie zur Vermeidung größerer Verwirrungen aufgrund von Fehlinformationen merkt Dr. Ingo Tschaschnig für die WiR-Fraktion Folgendes an:

  1. Immer wieder werden unterschiedlichste staatliche Ebenen dafür verantwortlich gemacht, dass die Gemeinden der Windenergienutzung in substantieller Weise Raum schaffen müssen.

    Deshalb hier noch einmal in der Zusammenfassung:
    Um nach der Entscheidung zum Atomausstieg den Ausbau der Windenergie zu fördern, wurde in § 35 Baugesetzbuch (BauGB) bestimmt, dass im Außenbereich ein Vorhaben zulässig ist, „wenn es der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wind- oder Wasserenergie dient.“ Das BauGB ist ein Bundesgesetz. Dafür ist also - lokal ausgedrückt - Berlin verantwortlich.

    Die so genannte „Öffnungsklausel“ räumt den Bundesländern die Möglichkeit ein, dazu auf Länderebene konkretisierende, einheitliche Regelungen zu schaffen. Von dieser Möglichkeit hat NRW keinen Gebrauch gemacht. Mit seiner kürzlich verabschiedeten Resolution fordert der Rat der Gemeinde Rödinghausen - gegen die Stimmen der CDU-Fraktion - alle zuständigen politischen Ebenen in Düsseldorf auf, diese Haltung zu überdenken und durch einheitliche gesetzliche Regelungen Rechtssicherheit zu schaffen.
    Die Landesregierung hat lediglich zum Ziel erklärt, den Windenergieanteil in NRW von derzeit 3% bis 2020 auf 15% zu erhöhen.
    Der Entwurf eines Landesentwicklungsplans (LEP), der noch nicht beschlossen ist, sieht für den Regierungsbezirk Detmold eine Gesamtfläche von 10.500 ha für Windkraftanlagen (WKA) vor. Soweit zur Verantwortung Düsseldorfs.

    Den planenden Gemeinden am Ende des Hierarchiestranges räumt das BauGB nun, ebenfalls in § 35, die Möglichkeit einer so genannten Konzentrations- bzw. Ausschlussplanung ein. Das heißt, die Gemeinden können, wenn sie wollen, in ihren Flächennutzungsplänen die Standorte für die Windenergienutzung im Außenbereich festlegen und haben damit grundsätzlich die Möglichkeit, andere, potentiell ebenfalls geeignete Standorte, in der Regel auszuschließen. Dabei müssen sie allerdings der vom Bundesgesetzgeber im BauGB getroffenen Privilegierungsentscheidung zugunsten der Windenergie Rechnung tragen.

    Ohne an dieser Stelle in die Diskussion um „harte“ und „weiche“ Ausschlusskriterien einsteigen zu wollen, soll lediglich angemerkt werden, dass die Gemeinde zum einen ihr vorgenanntes Recht nicht zu einer verkappten Verhinderungsplanung missbrauchen darf und zum anderen die „weichen“ Kriterien nutzen kann und sollte, um auf der Basis gründlicher Abwägung ihrer eigenen Belange mit denen der Windkraftnutzung eine möglichst gute Kompromisslösung zu erzielen.

    Und hier kommt nun zu guter letzt als höchstes, letztinstanzliches Verwaltungsgericht das Bundesverwaltungsgericht und bestimmt unter anderem, dass die Verpflichtung der Kommunen, der Privilegierungsentscheidung des Bundesgesetzgebers in § 35 BauGB Rechnung zu tragen, bedeutet, dass sie für die Windenergienutzung „in substantieller Weise Raum schaffen“ müssen.

    Zum einen sind die „weichen“ Tabuzonen also nicht etwas, was sich die Gemeinden „auferlegen“, sie sind vielmehr die wichtigsten Gestaltungsmittel, vermittels derer die Gemeinden die Planung in die von ihnen gewünschte Richtung lenken können. Zum anderen ist der „substantielle Raum“ aus einem Zusammenspiel mehrer Faktoren entstanden, geht letztlich auf höchstrichterliche Rechtsprechung zurück, ist aber sicher keine Vorgabe aus Düsseldorf.

  2. Selbstverständlich ist es das gute Recht der CDU-Fraktion, im Außenbereich einen Mindestabstand von 450m zur Wohnbebauung sowie den Verzicht auf die 1.000m-Schutzzone um den Luftkurortbereich zu fordern. Eine etwas tiefergehende Beschäftigung mit dem Gesamtthema in Verbindung mit einer sorgsamen Recherche hätte der Sache jedoch gut getan und wohl auch unnötige Irritationen vermieden.

    So wird unter Hinweis auf andere Kommunen, die um ihren Luftkurortbereich entweder nur eine Schutzzone von 600m oder auch gar keine solche geplant haben, argumentiert, dass es sich bei der in Rödinghausen im derzeitigen Planungsstadium ins Auge gefassten 1.000m-Schutzzone um einen „völlig frei wählbaren Abstand“, „eine von der Gemeinde völlig willkürlich gewählte Grenze“ handele. Beides ist falsch.

    Zwar hat das BVerwG in seiner Rechtsprechung deutlich gemacht, dass Gemeinden beispielsweise auch relativ große Pufferzonen um bestimmte Nutzungen legen dürfen, hier etwa um den Luftkurortbereich; in der Wahl des Abstandes sind sie jedoch nicht frei, denn sie müssen ihr entsprechendes Konzept überprüfen und gegebenenfalls abändern, wenn es zur Folge hat, dass der Windenergie dadurch nicht ausreichend Raum verschafft werden kann. Es handelt sich damit also um eine Ermessensentscheidung im Rahmen eines Abwägungsspielraumes, der wiederum bestimmt ist durch die Verpflichtung, der Windenergie substantiellen Raum zu schaffen.

    Und willkürlich ist sie ebensowenig. Zum einen ist auch eine theoretisch „freie“ Entscheidung damit mitnichten automatisch „willkürlich“. Laut Duden bedeutet Willkür ein die allgemein geltenden Maßstäbe, Gesetze, die Rechte, Interessen anderer missachtendes, an den eigenen Interessen ausgerichtetes und die eigene Macht nutzendes Handeln, Verhalten. Die WiR-Fraktion geht nicht davon aus, dass die CDU-Fraktion der Ratsmehrheit Willkür im Sinne der Duden-Definition unterstellen wollte.

    Abgesehen davon kann eine auf einer sorgfältigen Abwägung beruhende und dazu noch vorläufige Ermessensentscheidung per se nicht willkürlich sein. Es handelt sich wohl um eine Missverständnis.

  3. Weiter wird in dem fraglichen Artikel ausgeführt, „bei einer 1.000m-Grenze rund um den Luftkurort fiele der Suchraum 1 (Heerfeld) komplett aus der Planung heraus.“ Das ist schon aus dem Grunde unzutreffend, als es sich bei dem in der dem Artikel beigefügten Planskizze des Planungsbüros bei dem Suchraum 1 nicht um das Heerfeld handelt. Suchraum 1 ist das so genannte „Grothaus Feld“. Das Heerfeld, mit dem die ganze Sache ihren Anfang nahm, als ein enstprechender Antrag bei der Gemeinde eingereicht wurde, liegt, wie die CDU zutreffend bemerkt, in der vorläufig geplanten 1000m-Schutzzone um den Luftkurortbereich und kann als damit vorläufiger Sperrbereich schon allein aus diesem Grund kein Suchraum sein. Inhaltlich bedeutet das, dass, verbliebe es beim derzeitigen Planungsstand, vorbehaltlich gerichtlicher Überprüfung im Heerfeld keine Windkraftanlage errichtet werden dürfte.

  4. Die Darstellung: „Nimmt man die Forderung der CDU als Grundlage, verblieben noch die beiden Suchräume 1 (Heerfeld) und 4 (Bereich Gut Böckel als größtes Gebiet)“ ist ebenfalls falsch. Vielmehr würde der Suchbereich 1 (Grothaus Feld) ebenso wegfallen wie die Suchräume 2 (Bieren unterhalb des Wiehengebirges) und 3 (Bieren seitlich der Hansastraße). Es verbliebe der Suchraum 4 (Bereich Gut Böckel), allerdings flächenmäßig reduziert gegenüber der aktuellen Planung, und es käme ein neuer Suchraum hinzu, nämlich das Heerfeld.

  5. Gefordert wird von der CDU zudem der „Wegfall der Luftkurortgrenze“. WiR hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass der Tourismus - einschließlich des Tagestourismus’ - für den Gemeindeteil Rödinghausen ein wichtiger Bestandteil des wirtschaftlichen Lebens ist, den es zu sichern und auszubauen gilt. Gerade kürzlich wurde die Berechtigung, die Bezeichnung „Luftkurort“ führen zu dürfen, verlängert. Ein Wegfall der Luftkurortgrenze würde das komplett in Frage stellen; auch die Bezeichnung Luftkurort dürfte dann nicht mehr geführt werden. WiR lehnt ein solches Ansinnen daher entschieden ab.

  6. Die CDU kritisiert wird ferner die „Willkürlichkeit der Luftkurortgrenze“ und stellt in dem Zusammenhang die Frage, „warum diese Grenze, die um den Gemeindeteil Rödinghausen gezogen wird, nicht mehr den Schluchtenweg miteinbezieht.“

    Die Bedeutung des Begriffes „Willkürlichkeit“ wurde bereits erläutert. Die Luftkurortgrenze besteht seit dem 14.03.1980 und ist in dem entsprechenden Verleihungsdokument einschließlich Urkunde und Anlagen des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (Aktenzeichen: V B 1 - 0531.5.20 -) genau bestimmt. Trotz entsprechender Recherche konnte den Annalen nicht entnommen werden, dass die damalige CDU-Fraktion sich dem widersetzt oder dagegen gestimmt hätte.
    Es handelt sich also allem Anschein nach um eine - vermutlich einmütig verfolgte - Angelegenheit, die schwerlich mit dem Attribut „willkürlich“ behaftet sein dürfte.
    Im übrigen ist auch die Feststellung unzutreffend, die Luftkurortgrenze sei um den Gemeindeteil Rödinghausen gezogen. Die Kurgebietsgrenzbeschreibung Stand März 1980, die Bestandteil der Verleihungsurkunde ist, führt dazu aus:

    Im Norden:
    > Auf der Gemeindegrenze Rödinghausen/Preußisch Oldendorf von
    Hansastraße bis In der Gehle verlaufend.

    Im Westen:
    > Auf der Gemeindegrenze Rödinghausen/Landesgrenze Niedersachsen von
    In der Gehle bis Weg Hagenbrink verlaufend.

    Im Süden:
    > Von der Gemeindegrenze ca. 1500 m in östlicher Richtung bis Straße
    Am Schlage (Haus-Nr. 16),
    > Am Schlage bis Einmündung Handwerkerstraße,
    Handwerkerstraße bis Einmündung Bünder Straße,
    Bünder Straße bis Einmündung An der Stertwelle

    Im Osten:
    > An der Stertwelle, Auf der Drift bis Haus-Nr. 29, Tannenhöhe,
    > Wehmerhorststraße, Hansastraße bis Gemeindegrenze.

    Ebenso ist es in der der Verleihungsurkunde beigefügten Planzeichnung markiert.

    Dem Eingeweihten ist damit klar, dass die Luftkurortgrenze durchaus nicht nur um den Gemeindeteil Rödinghausen gezogen ist; vielmehr umfasst der Luftkurortbereich auch weite Teile des Gemeindeteils Schwenningdorf.

    Gehen wir nun des weiteren davon aus, dass die seit nunmehr 35 Jahren bestehenden Kurgebietsbegrenzungen Bestandskraft haben, so darf es unseres Erachtens auch nicht verwundern, wenn die vorläufig um die Luftkurortgrenze gezogene 1.000m-Schutzzone genau die „Dellen“ nachbildet, die auch die Kurgebietsbegrenzung selbst hat. Es wäre vielmehr verwunderlich - und rechtlich bedenklich und damit angreifbar -, wenn es anders wäre!

    Ein Blick in die im Rahmen der frühzeitigen Beteiligung der Öffentlichkeit auf der Internetseite der Gemeinde veröffentlichten Karten (z.B. „Karte 03 Weiche Kriterien II b“) zeigt zudem Folgendes:

    (1) Der Schluchtenweg befindet sich zum Teil innerhalb der 1.000m-Schutzzone.

    (2) Es gibt keinen erkennbaren Anhaltspunkt dafür, dass die Schutzzone „kurz davor (gemeint ist die Pension Quest) eine Delle bekommt, so dass die Pension außerhalb der Sperrzone liegt“. Es wird lediglich (gelb schraffiert) die 1.000m-Schutzzone in Umrandung der Kurgebietsgrenze abgebildet. Von daher kann auch keine Rede davon sein, dass die Pension „ausgespart worden ist.“

    (3) Die Pension liegt mehr als 1.000m außerhalb der 1.000m-Schutzzone und damit mehr als 2.000m außerhalb des Kurgebietsbereiches - und das seit 35 Jahren! Wollte man die Pension in die Schutzzone um den Luftkurortbereich einbeziehen, müsste diese um weitere mehr als 1.000m, also auf mehr als 2.000m erweitert werden! Das wäre durch nichts zu rechtfertigen und gegebenenfalls zu recht als willkürlich zu bezeichnen.

    Mit anderen Worten: Die WiR-Fraktion vermag das Vorbringen der CDU-Fraktion in dieser Hinsicht beim besten Willen nicht nachzuvollziehen. Es widerspricht dem Inhalt der verfügbaren Materialien und Informationen in großen Teilen eklatant.

    Abschließend sei erwähnt, dass die Ingo Tschaschnig zugesprochene Einschätzung, „ob diese frei gewählte Luftkurortgrenze überhaupt vor einem Richter bestehen würde, sei im Falle eines Gerichtsverfahrens zudem fraglich“, von diesem niemals geäußert worden ist.
    WiR hat bereits in der Ratssitzung vom 05.12.2013 - und in der Folge veröffentlicht auf ihrer Internetseite, siehe KLARTEXT! vom 14.12.2013 „Hart gegen weich gleich schwammig?“ - erklärt: „Die in der Windpotentialstudie vorgeschlagene 1-km-Zone entlang der Grenze des Luftkurortes ist ebenso eine weiche Tabuzone wie die vorgeschlagene Abstandszone von 300 m. Ob sie einer etwaigen gerichtlichen Überprüfung standhalten würden, wenn sie beschlossen würden, kann niemand vorhersagen.“
    Zu dieser Bewertung, dass es durchaus nicht sicher ist, dass die 1.000m-Schutzzone um den Kurgebietsbereich, wenn sie denn letztlich umgesetzt wird, einer gerichtlichen Überprüfung standhalten würde, steht die WiR-Fraktion nach wie vor. Die Luftkurortgrenze selbst hat sie jedoch nie in Zweifel gezogen.

    Ob die CDU-Position, also Mindestabstand zur Wohnbebauung im Innenbereich 500 m, im Außenbereich 450 m und keine Schutzzone um den Kurgebietsbereich, vor Gericht Bestand haben würde, erscheint äußerst fraglich. Durch eine entsprechende Planung würden die für Windenergie zur Verfügung stehenden Flächen erheblich reduziert. Das könnte durchaus dazu führen, dass sie in den Augen eines Richters als nicht mehr dem Gebot der Schaffung substantiellen Raumes für die Windenergie entsprechend beurteilt werden könnten.